实际施工人没拿到工程款，能直接起诉发包人和转包人吗？

核心争议解答

蔡一帆律师结合(2022)苏02民终3731号生效判决分析：本案争议焦点为方某与盛达公司之间是否存在挂靠关系，案涉装修工程的工程款如何认定以及应由谁支付。在本案特定事实下，实际施工人方某的诉讼请求被一、二审法院驳回，核心原因是方某与被挂靠人盛达公司已有明确约定，只有发包人高球公司的工程款付到盛达公司账户后，盛达公司才需要向方某付款，现有证据显示盛达公司收到的工程款已经扣除管理费后全额付给方某，不存在截留欠付，因此方某要求盛达公司付款不符合约定，也不符合法律规定。

本案基本事实

方某挂靠无锡市盛达建筑安装工程某某公司（以下简称盛达公司），承接宜兴陶都高球体育休闲某某公司（以下简称高球公司）的宜兴高尔夫会所装饰装修工程。方某与盛达公司签订的承包合同明确约定：工程款按建设单位的付款到盛达公司帐户后，盛达公司才能付款给方某，若建设单位不能按约支付工程款，资金缺口由方某自行解决，也即在建设单位的工程款到位之前，方某不得以任何理由向盛达公司要求支付工程款。

案涉工程完工验收后，三方确认工程款总金额为1920万元，高球公司累计向盛达公司支付装修工程款732.2656万元，盛达公司扣除管理费税金后，已经将全部款项支付给方某。剩余工程款高球公司未支付，方某因此起诉盛达公司和高球公司，要求支付剩余工程欠款868.9万元及利息，高球公司在欠付范围内承担连带责任。

一审法院驳回方某全部诉讼请求，方某上诉后，二审法院无锡中院审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判，同时明确方某可另行提起代位权诉讼主张权利。

挂靠和转包怎么区分，会影响工程款主张吗？

一般规则层面，挂靠是实际施工人借用有资质的建筑企业资质承揽工程，核心是实际施工人在承揽工程阶段就已经介入，被挂靠人仅收取管理费不参与实际施工管理；转包是承包人先承接工程，再将全部工程转给实际施工人，承包人退出实际履行。区分两者的核心意义在于，转包情况下实际施工人可以依据建设工程司法解释直接要求发包人在欠付范围内承担责任，而挂靠一般情况下不能直接要求发包人承担责任。

在本案中，尽管方某主张是转包，但法院结合全案事实认定方某全程参与工程承揽、预决算、结算，盛达公司仅收取15%管理费不参与施工，因此认定为挂靠关系。不过，无论本案认定为挂靠还是转包，因为方某和盛达公司已经明确约定了付款条件，所以结果并不会发生变化。

实际施工人拿不到工程款，除了直接起诉还有什么路径？

一般规则层面，根据《民法典》第五百三十五条的规定，如果债务人怠于行使对发包人的到期债权，影响实际施工人债权实现的，实际施工人可以提起代位权诉讼，直接向发包人主张权利。本案中法院也明确告知方某，其可以走代位权诉讼路径主张权利。

需要说明的是，本案中方某选择直接起诉盛达公司和高球公司，因不符合合同约定和法律规定被驳回，并非方某无法拿到剩余工程款，只是选择了错误的诉讼路径。

办案视角与实务建议

蔡一帆律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：

第一，关键证据要留存完整。实际施工人从工程承揽阶段开始，就要注意留存所有相关证据：包括合同、沟通记录、结算文件、采购凭证、付款记录、施工资料等，这些证据是证明实际施工身份、工程款金额的核心。本案中方某虽然提供了结算单等证据，但因为合同有明确的付款条件约定，最终无法获得支持，可见证据不仅要全，还要结合约定主张权利。

第二，事前签订合同时要注意防控风险。很多实际施工人缺乏法律意识，签合同时不认真看条款，尤其是付款条件条款。本案中方某签字认可了"建设单位不到款，被挂靠人不付款"的约定，这个约定是双方真实意思表示，对双方都有约束力，事后再主张这个条款不合理，法院不会支持。实际施工人在签订合同的时候，如果对付款条件不认可，一定要提前协商修改，不要抱有侥幸心理签字，否则后期维权会非常被动。

以上是同类案件的一般经验建议，具体案件需要结合实际情况咨询专业律师，切勿直接套用。

案例检索信息

案号：(2022)苏02民终3731号
案由：建设工程施工合同纠纷
审理法院：江苏省无锡市中级人民法院
裁判日期：2022年8月3日

法律依据

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

本文由蔡一帆律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。